激辩：并非两个人的论争

常凯和董保华现在成了名副其实的论敌。

在东方卫视《头脑风暴》节目中，对于新出台的《劳动合同法》，二人针锋相对，雄辩滔滔；在各自参与的公开活动中，在接受《瞭望东方周刊》采访时，双方也毫不客气地对对方的观点予以批评。

常凯，中国人民大学劳动关系研究所所长、教授、《劳动合同法》草案研究课题组组长。董保华，华东政法大学教授、《劳动合同法》草案研究课题组成员。前者被公认为是劳动者一方利益的代言人，后者虽然不愿意，但却被认为是资方的代言人。因为二人的工作单位分处北京、上海两座城市，常、董之争又被称为“南北之争”或“京派海派”之争。

这是一场事关每个公民切身利益的严肃论争，争辩双方皆有无数拥趸。

缘起

众所周知，在《劳动合同法》诞生前，中国自1995年起就已经出台了《劳动法》。

常凯介绍，2005年的时候，全国人大有一个劳动合同制度实施十周年的检查，检查出的问题是：“一是没合同；二是合同短期化；三是合同不规范，很多地方是违法的；四是合同不落实”。“《劳动法》不完善、不具体、弹性太大、程序规定不严格、责任不明确，因此实施不理想。尽管有一些好的规定，但问题还是很严重。违反《劳动法》不叫犯法，叫执行法律不好。这个概念是很可笑的。《劳动法》之所以没有执行好与地方长官唯GDP是论也有极大关系。有的地方长官为吸引外资，说我们的工会不跟老板作对，我们支持老板，我们这儿不罢工，意思是你们怎么投资都可以。他们觉得牺牲点工人的利益是可以的。”

另一方面，“中国现实的情况，经济高速发展，以低成本为特征的中国制造急需升级。同时，两极分化、劳资冲突不断加剧，集体上访、游行、请愿频频发生。贫困人口已经严重影响到了中国下一步的经济发展和社会稳定。因此，《劳动法》需要具体化、操作化、明确化。”

在这种背景下，立法进程加快了。2006年4月，劳动部出台了《劳动合同法》送审稿。原计划2007年4月份如果能够通过的话，07年就颁布实施了。《劳动合同法》向全社会公布征求意见后，收到了将近20万条意见，“这么广泛的程度，是任何法律在制定过程当中都没有过的，当时《物权法》制订时也就征求到了1万多条意见。”

对于企业方在立法中的表现，常凯评论说：“企业当然可以通过各种途径来对于立法施加影响。他们的许多意见也是有价值的。但如果说这部法要是通过并实施，企业就无法管理和经营了，则只能说明他们的管理和经营的水平太低。如果说要是通过和实施这部法律就要撤资，则具有了威胁的意味。”“《劳动合同法》仅仅往前迈了一小步，我们的企业多年来劳动法制观念薄弱，稍微有一点制约就受不了了。”

因为要平衡种种利益，从最初送审稿到最终定案，《劳动合同法》经历了反反复复地修改，比原计划推迟了一年才出台。也是为了更广泛地听取各方面的意见。常凯说，如果对比一下《劳动合同法》的征求意见稿和最后通过的法律，就可以看出，在坚持原则的前提下，企业方面提出的许多合理建议都被法律所接受了。大家知道，该法表决时竟然全票通过，这是出乎意料的。常凯认为，这种结果表明，在立法过程中的劳资博弈，起码在立法层面达到了劳资共识。

“无论是企业还是劳动者在立法征求意见时，讲出自己的观点，这也是法制进步的表现。学者没有必要充当双方中的任何一个角色。”董保华认为，劳动关系存在着某种紧张状态是共识，“劳动合同短期化、劳动关系长期化”也是由他最早提出的。“但问题在于，我们不能用阶级斗争的方式去加剧这种紧张关系。”

保护谁？

《劳动合同法》应该保护谁？这与该法究竟属于合同法还是劳动法有极大的关系。

合同法是民法范畴，劳动法是属于社会法的范畴。民法是调节两个平等主体之间关系的法律；社会法要求对强者予以某些抑制，对于弱者予以某些辅助，否则达不到社会关系平衡的要求。劳动者和企业的关系，形式上是平等的，而实际上是不平等的，企业处于主动的、强者的地位，“这是在劳动法律界公认的，大家实际上也能感觉到”。在这一点上，两个学者之间并无分歧。

因此，常凯介绍，《劳动合同法》应该从属于劳动法，立法宗旨是倾斜保护，主要保护劳动者利益，而不是劳动者和企业的利益同时保护。“《劳动法》从有的那天起，就是保护劳动者的，没说通过《劳动法》来保护雇主，这是一个常识性的问题。在市场经济国家，老板如果问为什么《劳动法》不保护我，是要被人笑话的。”

董保华拿《劳动法》和《劳动合同法》第一条进行了对比，《劳动法》对立法宗旨的表述为“建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度”，而不是《劳动合同法》的“构建和发展和谐稳定的劳动关系”。

“劳动关系‘稳定’与‘和谐’是一回事吗？计划经济的劳动关系固然‘稳定’但有‘和谐’可谈吗？以劳资对立作为出发点可能有和谐吗？”董保华以近来发生的劳资双方的种种冲突为例质疑道。“他们的主导思想认为，劳资双方是根本对立的！”董保华认为，《劳动合同法》忽视了劳资双方存在相互依存的关系，在当今社会只有双赢才可能是真赢。

“铁饭碗”？

《劳动合同法》第14条规定：“劳动者在该用人单位连续工作满十年的，应当订立无固定期限劳动合同。”目前，这一法条存在的争议最大。

常凯解释，如此规定，立法者是希望劳动关系长期化。企业要生产，劳动关系必须持续存在才行。现实状况是，我国的劳动合同关系普遍存在短期化现象，很多单位是一年一签。短期化对企业是有利的，可以随时裁员，避免劳动力浪费。

但是，这样做，“劳动者就业稳定如何实现就成为一个大问题。国外企业，特别是日本企业经常提到员工要忠于企业，现在国内的企业能对员工提出这个要求吗？合同一年一签，明年还不知道会不会在这儿，员工怎么忠于企业？要求员工忠于企业，员工也会对企业有一个预期：我为这个企业服务，企业是否会照顾我的利益？”

常凯认为，从国家竞争力来讲，普遍的短期合同绝不应该是一个长期的战略选择。“从市场经济国家来看，有竞争力的国家都是劳动关系相对稳定的国家。劳动关系长期化，无固定期限合同一般说是被普遍选择的，德国也好、日本也好，都是这样的。”

“有人说，签订无固定期限合同，老员工多了，会影响企业的创新。我觉得，老员工多了和企业创新之间并不存在绝对的负相关的逻辑关系。把老员工刷下去换上新员工就能够创新？”

常凯进一步说明，“并不是所有的企业都反对签订无固定期限合同，许多外资企业本来一直就实行无固定期限合同，还有许多企业在法律实施前后也在主动推行无固定期限合同，如上海西门子电器有限公司已经全员转为无固定期限合同，中国最大的制造业企业富士康集团规定连续工作8年即可已签订无固定期限合同。”

董保华说，“推行无固定期限劳动合同、放松解雇保护条件，实现劳动关系长期化”的观点是他最先提出的。但可惜的是，立法只采纳了前一句而忽视了后一句。甚至将解雇保护的条件“收得更紧”。“如果我们把‘铁饭碗’定义为解雇非常非常的困难，应该认为我们国家搞的无固定期限合同是铁饭碗。”

董保华形象地将劳动者分为金领（老板）、白领（经理人及专业技术人员）、蓝领（产业工人）、无领（农民工和大学生等潜在劳动者）4个阶层。在他看来，这4个阶层的经济基础和面临的问题都不一样。对金领和白领而言，他们的选择很多，生存对他们不是问题；而对蓝领尤其是无领等底层劳动者而言，他们根本没有奢望去端“铁饭碗”，他们需要的只是一个饭碗而已。这个法条一出，中高层非常拥护，但企业会逐渐丧失竞争机制，然而底层却人心惶惶，“企业的冬天并不是劳动者的春天”。“这对劳资双方都很残酷，底层劳动者非但不能端上‘铁饭碗’，反而会丢掉饭碗。现在很多企业一方面缺员工，一方面不得不‘挥泪斩马谡’。”

“夫妻可以离婚，员工不好解雇，这不荒谬吗？”在董保华看来，《劳动合同法》实际上已经把个体户用工排除在外了，“其实个体户和小企业根本不在乎，真到他头上他一跑了之你怎么办”？

“双饭碗”？

《劳动合同法》第14条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

有企业界的朋友问常凯，是否能在规定时间签署书面合同，可能有劳资双方的原因，为什么企业要向员工支付双倍工资？常凯的回答是：“这个问题很好解决，你跟他把劳动合同签了就完了。干吗让人干了一年活儿却没跟人家签劳动合同？法律作出这样的规定就是促使你守法，该签合同就得签合同。过去不少法律，违反了就违反了，不执法的话也不会受到什么惩处，这样一来，守法的就吃亏。”

常凯认为，《劳动合同法》非常有意义的一点，就在于它可以促进法律的执行，用经济的手段来促进老板守法。“假如我是劳动者的话，企业主你爱签不签，一年以后我找你，你就得跟我签无固定期限劳动合同，还得给我两倍工资。”

于是，有企业主意识到，《劳动合同法》实施之后，员工可能会拿着它来找自己的麻烦。“这个理解是对的，将来企业面对的是一批法律意识和权利意识越来越强的员工。实际上，为了降低成本，守法是最好的办法。”常凯补充说：“为什么劳动合同制度的实施一直不理想，原因就在于老板不签合同没有任何制约办法。”

“原来《劳动法》的规定是恰当的，它是让你补签合同，支付经济补偿金、赔偿损失。现在这么规定，表面上是保护了底层劳动者的事实劳动关系，其实反而会让他们丢掉饭碗。”董保华指出，经济生活相当复杂，有些行业、有些领域的用工制度是很灵活的，是不是劳动关系很难界定，比如摄制组的群众演员以及医院为病人请的护工，“你这么弄，用工单位就会大量裁掉一些边缘不清的人员”。正是从这个角度看，董保华理解央视1800人大裁员行动，“聘用人员裁掉后，有的栏目主编就只好亲自扛机器做节目了”。

执行难？

“明明是拉肚子，你偏给他开泻药。”董保华直言，《劳动合同法》的“立意虽好，但药方开反了。你让我要么别吃饭，要么吃山珍海味，但我只想吃饭啊”！在他看来，“企业的有些要求是正当的，只有搞新陈代谢、优胜劣汰社会才有活力。不是法律列进去谁就能保护谁。”

董保华也认为当下的劳动关系有调整的必要，但具体的调整手段可以灵活一些，调整的对象不应该一刀切，而应该重心下移，比如，调高最低工资，调节个人所得税等等。一言以蔽之，“法律要做到低标准、广覆盖、严执法，而且只有低标准，才能做到广覆盖、严执法，舍此没有第二条路可走，否则我们会不停地震荡下去”。

长期来看，“企业的职责是纳税、解决就业，建立社会保障体系是政府的职能”。

7年前，董保华成立了劳动法律援助中心，正因为这样，他认为自己知道底层最需要的是什么。“7年前，我说企业家不是天使，有人批评我代表劳方。今天，我说企业家不是魔鬼，有人批评我代表资方。太可笑了！”董保华认为，他与常凯的争论不是劳资之争，仅仅是一部法律是否能解决中国的现实问题之争。

正是从这个意义上观察，董保华并不看好《劳动合同法》的执法前景。

“有人说《劳动合同法》坚持不了多长时间，我不这么认为，因为它是绝大多数老百姓认可的，多数企业也是认可的。企业并不是反对这个法律，而是不适应这个法律。”常凯认为，对企业来讲，“大法律环境变了，我们过去那种经营方式、管理方式已经不适应了。我们改变不了法律，只能改变自己，我们也需要改变自己，企业要适应《劳动合同法》就必须转型。”

“企业的发展模式要转型。要从过去以低劳动力成本为基本竞争手段的发展模式转变为以构建企业和谐劳动关系、提高企业创新能力为基本竞争手段的发展模式。人力资源管理也要转型。过去，人力资源管理在相当程度上就是对企业老板负责，由此形成一个悖论：人力资源管理越来越发达，劳资冲突越来越严重。今后，人力资源管理应该把劳动关系的调整、员工关系的调整作为自己最基本的任务，把员工当作企业发展的动力。”

“我一直主张，人力资源管理应该以劳动法律作为依据开展工作，人力资源管理应该法制化，这在当前是最直接的、最现实的问题。”常凯说。

工会，工会！

“通过一部法律就想让员工的权益得到真正的保护，就太理想化了。员工的弱势地位不是靠一个法律规定就能扭转的，也不是靠政府强制就能有效的，比较有效的方法就是让劳动者组织起来，劳动者没有组织根本就没有力量。”劳动争议仲裁员、律师左祥琦认为，“有一个比较真正能够替劳动者维权的工会是很重要的。如果有工会的话，有很多法律规定都可以变得宽松一些，没有必要定得那么苛刻”。

左祥琦认为，群体性劳动关系的重要性要大于个体性劳动关系，调整劳动关系不光是企业和员工的事情，还包括工会和政府。政府是制定规则、居中裁判的，工会和企业各自代表劳资双方利益，并能实现制衡。“我国在未来5到10年之内如果没有一个能够跟企业制衡的工会的形成，有可能会出大问题。”

不过，左祥琦所看重的工会不是自上而下形成的工会，而是员工自发形成的工会，“员工自发形成的工会是能够真正保护职工利益的”。对于目前工会组织的现状，常凯的观点是“现在的问题不是工会的力量弱而是工会能不能代表工人”。

《劳动合同法》还在一审二审的时候，有企业的人力资源总监对他说，新法一旦出台，“我们就没法做了”，“我说这个对你没太大影响。等到有工会跟企业抗衡的时候，你们就真的太难做了。我也相信到那个时候你的薪酬会翻三倍。”

“把人都挤到天天用法律说话了其实挺不好的，如果大家都自觉，其实我们不需要《劳动合同法》。”特雷克斯（大中华区）人力资源总监董一鸣也不赞成一些企业在《劳动合同法》实施前夜的钻空子举动。“水大也别漫过船，别把精明都露在外面了。”